比特吴七问律师:币改违法?币种归零找谁维权?

比特吴团队 吴解区块链 2018-08-19


自从数字货币兴起后,国内兴起了发币热和炒币热。去年94禁了IC0,但币圈乱象仍然大量存在:交易平台操控交易数据,各种空气币、传销币发行不止,项目方圈钱跑路……

在国内没有有效监管的环境下,币圈这个“法外之地”究竟存在多少法律风险,又有多少乱象已经踩到了法律红线?我们采访了中伦律师事务所的李倩律师和谌惠律师,对于比特吴的7问,他们从专业的法律角度作出了回答。


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比特吴第1问:

如果出现上线破发甚至后期归零,期货交易被平台操控等情况,让投资者损失惨重,谁来承担这个责任?如何维权?


律师:首先,目前基于我国的相关政策,IC0项目以及交易所等均迁址国外,如果境外的代币发行没有对国内产生民事或刑事法律方面的影响,则适用其他国家的法律或监管规则,不会受到国内法律的管辖,投资者维权或追责均在海外进行。

其次,如果在我国境内进行维权,根据我国法律体系法律责任分为刑事责任、民事责任以及行政责任。我国现已明令禁止虚拟货币发行融资行为,没有相关的监管机构,故投资者只能通过追究相应对方的刑事责任和民事责任。


1、刑事责任

但假设存在上线破发破发甚至后期归零,期货交易被平台操控等可能涉及刑事犯罪的情形,且符合我国刑法中关于管辖的规定,则应结合其犯罪行为适用相应的法律条款。

根据《刑法》第六条至第九条中关于刑事管辖原则的规定,我国刑事管辖分为以下四种:

(一)属地原则:凡犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内(包括船舶或者航空器)犯罪的,除法律有特别规定的以外,适用我国刑法管辖。

(二)属人原则:我国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用我国刑法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。我国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用我国刑法。

(三)保护原则:外国人在中华人民共和国领域外对我国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用我国刑法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

(四)普遍原则:对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。



例如上线即破发、操纵交易所中虚拟货币的价格中存在非法手段,虽然虚拟货币不属于我国认定的证券范畴,但通过这种非法方式获利,也可能触犯了我国刑法中非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗等罪名,那么投资者可以在我国境内采取向公安机关报案等手段来维权。


2、民事责任

在民商事活动中主要遵循平等、自愿、公平、诚实信用等原则,随着我国证券市场的发展出现了许多投资者向A股公司进行维权的民事案例,但基于现在我国尚未将虚拟货币纳入证券范畴,也并无因操纵虚拟货币价格进行民事追责的案例,因此投资者难以通过民事诉讼来维权。

另外基于民事法律关系的相对性,海外IC0项目即使底层资产、项目在国内,也多搭建了海外架构,投资者很难突破相对关系追索至IC0的实际项目主体责任。


 

比特吴第2问:

一些大v替项目站台,是否承担连带责任?



律师:结合《消费者权益保护法》、《广告法》的相关规定,名人授权某产品或项目有偿使用其形象,或者公开场合为其站台、说好话,实质上就是一种商业广告行为,站台的名人在法律性质上可以认定为广告经营者和广告发布者。

《消费者权益保护法》 第二条:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”

《消费者权益保护法》第三条:“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规。”

《广告法》第二条:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”



在此情况下,金融产品或某项目发行的代币作为一种商品,则发行方(项目方)承担的责任与商品经营者类似,而站台的名人受委托对该金融产品或代币进行宣传和广告发布,应当作为广告经营者和广告发布者。

如果在线上或线下的宣传中存在虚假和欺骗情况,投资人根据现行的《消费者权益保护法》、《广告法》以及《刑法》的相关规定,不仅可以追究发行方的责任,还可以在一定情况下要求站台的名人承担连带责任。

 

比特吴第3问:

现在的区块链项目进行海外IC0,以图规避国内监管,但其主要业务还在国内开展进行,从法律角度上,是否构成违法?


律师:在第一个问题中也分析过,我国刑法规定了四种管辖原则,虽然现在代币发行融资项目或者说区块链项目主体设立在海外,但主要业务还在国内,参与项目的大部分投资人也均来自国内,从属地原则来看,其行为或后果发生在我国境内,那么国内的司法依然具有管辖权,根据项目方的具体犯罪情节适用我国刑法分则中的具体罪名。

如果境外的代币发行不符合我国刑法中规定的四种管辖原则,一般不会受到国内法律的管辖。



比特吴第4问:

现在有许多传统古典互联网企业在偷偷进行“币改”,试图发token打造通证形态,让企业起死回生,但中国政策已明令禁止不许发币,这些企业将面临怎样的法律风险?


律师:首先,币改本质上还是一种通过发行token进行融资的方式,这种行为实质上可能还是会被认定属于94发布的《关于代币发行融资风险的公告》中提到的“非法公开融资”行为,涉嫌违法犯罪活动。



其次,我国目前尚未专门针对虚拟货币融资或虚拟货币犯罪的相关法律,如公告中所述确系未经批准非法公开融资的,应根据其具体情形适用我国刑法分则中相应的具体罪名。

根据目前对于币改的定义和设想,币改是经济组织,商品及服务等经济活动的通证化改造。不同于空气币,币改具有实际落地的公司或项目,因此项目方主观上可能并不具有非法占有的目的,但是这种融资行为可能涉嫌非法吸收公众存款罪、非法经营罪等罪名。


 

比特吴第5问:

在无有效监管的情况下,交易所掌握对项目方的生杀大权,收取项目方上币费后单方面进行退市处理,从法律角度来看,交易所行为是否违反法律制度?


律师:在讨论交易所行为之前,我们首先应考虑各国家的监管规则。众所周知,现在世界范围内对于虚拟货币交易所主要分三种监管态度:


一是命令禁止,例如我国,代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。


二是严格监管,例如日本,2018年1月日本Coincheck交易所被盗损失惨重,导致日本金融厅对32个虚拟货币交易所(其中16个在申请牌照的交易所)进行检查并开出相应罚单要求整改。同时日本虚拟货币交易协会也已经起草了自主监管条例,其中包括一些有关限制加密货币交易操作的规则,其监管包括了针对交易所的技术以及运营方面。


三是监管宽松,据我们了解,币安和OK等主要加密业务公司都注册在马耳他,马耳他虽然通过了有关加密货币、区块链和分布式账本技术的三项法案,也正在制定“虚拟金融资产框架”,但对于交易所的权限问题尚未进行有相应的监管。但是我们可以从我国证券交易所和从一般合理性角度来分析交易所关于收取上币费和单方面退市。



因此在允许虚拟货币交易平台存在的国家都应有相关法律法规对交易平台行为进行制约,只是一种制约是系统、明确、严格的,另一种制约不系统、模糊、宽松的。

基于此对于交易所收取上币费、要求退市行为,我们认为——


首先,从合理性角度来看,交易所作为第三方中介机构,收取高额的上币费本质上是违背了自身第三方中介的独立地位。

如果是在不成文的花样收取上币费,更是游走在法律边缘的行为,一旦违反交易所所在地法律规定,应承担法律责任。如果收取高额上币费的空气币侵害投资者的权益,那么很难说交易所不是空气币的帮凶。


其次,如前所述,交易所所在国无明确的监管规则的情形下,交易所的退市制度往往是以交易所平台发布的公告规则为准。

在此情形下各交易所由于缺乏有效外部严格监管,其制订的退市规则存在一定随意性,即退市的主动权掌握在交易所手中,其退市规则的合理合法性难以确保,但这并不意味交易所能完全任意行事,如交易所制定的规则本身违反交易所所在地法律规定,或者交易所未按其制定的规则内容进行退市,我们认为项目方仍有权依据交易所所在地法律维护自己合法权利。


比特吴第6问:

94文件明令禁止IC0等代币融资行为,可以作为法律法规来对项目方进行制裁吗?


律师:按照我们国家的立法法和法理来理解,国家法律效力是分层级和位阶的。具有最高法律效力是宪法,其次是全国人民代表大会制定的法律,如民法民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等,再次效力的是全国人大常委会制定的法规,再次就是国务院制定的各种行政管理办法,再次的就是部委制定的通知公告等。

七部委发布的法规的法律效力属于部委制定的通知公告,并没有上升到人大立法层面正式成为国家的法律。



所以从法律效力上看七部委联合制定的公告是属于部委规章,如果引起了相关的诉讼,人民法院参照执行,虽然七部委的公告不像法律法规那样具有强制力,必须执行,但该规章中提出的禁止行为涉嫌犯罪的,司法机关可以依据《刑法》规定追究刑事责任。同时,在未来或许随着时间的推移,国家层面会酝酿新的政策,甚至会出台区块链相关的法律。


 

比特吴第7问:

什么样的币,可以定义为“空气币”?所谓的“空气币”和市场上的传销币相比,是否具有同样的法律违规性质?


律师:顾名思义,空气币就是没有没有实体项目支撑的虚拟货币,即凭空捏造。

94发布的《关于代币发行融资风险的公告》中提到“代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。这个公告中不仅仅只针对传销币,而是禁止所有的代币发行融资行为。


那么包括空气币、传销币在内的各种代币发行融资行为在我国的法律体系下,实质上构成非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪行为的,将以相应的罪名进行论处。

空气币是凭空捏造的项目进行融资,与具有实体项目的币改不同,项目方主观上应具有空手套白狼的心理,在刑事上具有非法占有的目的,根据我国刑法分则中的罪名规定,项目方可能会构成集资诈骗罪。



以上便是比特吴7问的全部内容,感谢两位律师的耐心解读。币圈虽乱,但法律会逐渐完善,希望本文对新老韭菜、想做事的项目方都有所帮助!


律  师  简  介




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