隆安商业法律视界——第121期

仇少明 律师 活着的法律 2019-08-20

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提前终止VS提前解除:

上海证大突发规模性终止劳动合同事件评析


文 | 仇少明律师



2019年8月12日,上海一家规模颇大的私募公司——证大财富旗下上海证大投资咨询有限公司,疑似发布了终止全部员工劳动合同的邮件。


邮件称,根据政府监管要求,即日起公司暂停所有贷款新增业务,保留正常的贷款催收,并决定提前终止公司总部及下属全部分公司人员劳动合同”。公开资料显示,上海证大投资咨询有限公司在全国70多个城市布局共设有135家分公司。初步估计,上海证大投资咨询有限公司的员工人数应在5000人以上。


以下是邮件全文:

关于上海证大投资咨询有限公司提前终止

全体员工劳动合同关系的通知

上海证大投资咨询有限公司全体员工:


根据政府监管要求,即日起本公司暂停所有的货款新增业务,保留正常的货后催收,并决定提前终止本公司总部及公司下属全部分公司人员劳动合同。现将有关事宜通知如下:


一、 公司贷后资产管理正常运行,门店现有管理的资产账户全部移交至总部催收部门统一管理。


二、 即日起公司(含分公司)与员工签订的劳动合同,均于2019年8月12日终止。员工的薪酬结算至2019年8月12日,社保公积金缴至2019年8月;


三、 公司支付在职员工终止劳动合同经济补偿金。

1、补偿标准和计算:截止2019年8月12日,连续司龄每满一年支付一个月工资的标准作为经济补偿,六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的,按半个月计算。

如果月工资高于劳动合同履行地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,按三倍的数额支付,支付经济补偿的年限最高不超过十二年。其中,月工资标准为员工劳动合同终止前12个月的平

均工资。

2、终止劳动合同经济补偿金发放时间节点为:8月20日支付补偿金总额的50%,9月15日支付25%,10月15日支付剩余25%。

3、已签订终止劳动合同经济补偿协议但尚未支付的员工,补偿金发放时间节点按上述第2条规定的标准支付。


四、关于“退工单”

总部员工“退工单”统一到人力资源部领取,如9月10日前未领取,人力资源部将快递至户籍地址;分公司员工“退工单”人力资源部会分批次EMS快递到住户籍地址,如需快递至分部或个人住址,请在8月20日前邮件至HR沟通邮箱。


五、关于离职交接手续

员工应按本公司规定和要求向公司的职能人员移交资料和进行离职前的账户审计工作;未按规定进行离岗前工作交接的,公司有权暂缓支付经济补偿金;如造成公司损失的,将承担赔偿责任。


上海证大投资咨询公司

法律评析

            

 一、提前解除劳动合同VS提前终止劳动合同


根据媒体公布的文件表述,公司对本次突发规模性解雇的措辞定性是:提前终止本公司总部及公司下属全部分公司人员劳动合同。


而根据《劳动合同法》第四十四条,劳动合同终止的法定事由如下:

有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。


《劳动合同法》上述规定中,采用“被责令关闭”和“被撤销”的表述,但却没有明确解释和定义,从而使得其含义不确定。与“责令关闭”相似的术语,在《行政处罚法》上是“责令停产停业”,在《安生生产法》上是“责令停产停业”和“责令停产停业整顿”,在《公司登记管理条例》上是“责令停业整顿”和“责令停止经营活动”。“ 被撤销”是更模糊的术语,它通常是指行政机关撤销在相关事项上的备案、批准、核准或登记,如吊销某种许可、撤销备案、撤销核准或登记等。


因此,如上海证大确实收到相关部门“责令关闭”或者“撤销”的书面通知,则提前终止劳动合同似有依据。然而从媒体公布的书面资料来看,上海证大投资咨询有限公司表述的规模性解雇员工所涉及的背景是“根据政府监管要求,即日起本公司暂停所有的货款新增业务”,从文件表述来看,并未提及受到“责令关闭”要求,亦未提及“被撤销”的事项,同时,称“公司贷后资产管理正常运行”,表明公司主体存续,公司没有作出“提前解散”的决定。因此,上海证大突发规模性终止劳动合同的合法性存疑。


如果说,上海证大后续更正: 所谓“终止”劳动合同只是“表述错误”,正确的表述,是提前解除劳动合同。那么,从劳动法角度而言,与之最具有相关性的可能是《劳动合同法》第40条第三款关于“客观情况发生重大变化”的规定。然而,尽管如此,就此条款的适用,媒体所述的上海证大的上述做法未免有些“任性。”当然,用人单位与劳动者如无争议,则无需司法评判。


二、“客观情况发生重大变化”解雇的合法性要件分析


《劳动合同法》第四十条第三项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。


据此,裁审中,认定“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的合法性,必须具备以下条件:

包括

1

用人单位举证证明“客观情况发生重大变化”,并且致使劳动合同无法履行;

2

用人单位举证证明已与劳动者就变更劳动合同进行了协商,此为必备之程序要件。例如:调整工作地点、调整工作岗位、调整劳动报酬等;

3

用人单位在与劳动者无法就变更合同内容达成一致的,应当提前30日通知解除或者支付代通金予以解除。


可见,是否构成“客观情况发生重大变化”,是裁审部门首先审查的内容。


根据劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号),“客观情况”指:“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况”。


司法实践中,裁审机构认定“客观情况发生重大变化”,并不限于上述劳动部所列举的情形。主流观点认为,劳动部上述列举情形只是“说明性举例”,不应据此理解为具有排他性。司法实践中,经营方式变化引起的大范围结构调整和人员精简、生产经营发生严重困难、关闭、停产、搬迁、兼并、资产重组等均可认定为客观情况发生重大变化,然而,认定“客观情况发生重大变化”依赖于“充分的证据”,往往包括:股东会决议、董事会决议、新闻报道、审计报告、通知公告等等。并且,在裁审时,往往考虑到相应变化是否具有个人针对性、是否存在不当动机等等。


其次,需要强调的是,要适用上述条款,那么客观情况发生重大变化,必须导致“劳动合同无法履行”。如果,客观情况发生了变化,却没有达到“无法履行”的程度,则应继续履行劳动合同,而不能适用上述法律规定。《劳动合同法》第三十三条和第三十四条中也对此有着明确的规定:“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行”,“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”这也就意味着,用人单位变更名称或法定代表人(负责人)、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况,虽然属于“客观情况发生了重大变化”,但不必然导致劳动合同的履行发生变化。若用人单位需要因此而适用《劳动合同法》第四十条第(三)款规定的,还需要证明这些情况导致原合同无法继续履行的客观情况。通常情况下,企业部门的整体撤销,或因岗位工作的专业对口性较强而无法另行安排岗位的情形,可以认定为劳动合同已经无法继续履行。


最后,客观情况发生重大变化时,为了使劳动合同能够得到继续履行,必须根据变化后的客观情况,由双方当事人对合同变更进行充分协商。协商过程中,对用人单位的要求可以归结为“诚信磋商”,体现在磋商的次数、期限等等。如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要,在这种情况下,用人单位只能解除劳动合同,或提前一个月,或支付代通知金。司法实践中,普遍认为,尽管用人单位没有提前一个月通知,也没有支付代通知金,往往亦不影响解除的合法性,但劳动者有权要求公司补足支付代通知金。


三、客观情况发生重大变化解雇操作注意事项


如用人单位遇有客观情况发生重大变化,应首先将客观情况重大变化的情况,采用书面形式将情况变化固定下来,如是否属于公司经营战略发生重大变化,公司是否被合并、分立。一般说来,用人单位举证客观情况发生重大变化并不困难,但法律要求协商变更合同内容,这也是认定此种理由解除合法性的重要基础。因此,在发生客观情况重大变化的,用人单位还需要与劳动者协商变更劳动合同,而协商变更过程,应采用书面形式通知员工,并提供协商变更的工作岗位、工作地点等变更内容,协商的过程和结果也应有书面记录或者录音,表明已与员工尽力协商。


当然,在与员工协商时,若双方无法达成一致意见,决定与劳动者解除劳动合同,也要将协商的情况通知工会,征求工会意见。在诉讼实践中,有很多企业都是因为缺少了通知工会这一环节,使得解除合同的程序违法,从而承担败诉责任。


此外,为了避免被认定为单位有能力履行合同而不履行合同,对于客观情况发生重大变化的,比如工作地点跨区域的重大变更,用人单位应当首先采取措施,将客观情况重大变化给劳动合同履行带来的实质性障碍予以消除,如搬迁中提供通勤班车、提供上下班交通补助、调整工作时间、提供食宿便利等措施,尽到单位应尽的义务。如此在发生纠纷时,单位举证表明已尽其义务,从而减少被认定恶意解除合同的风险。


为了减少纠纷的可能性,建议单位在制定员工手册时,即制定关于客观情况发生重大变化从而解除劳动合同的条款,并对客观情况发生重大变化的情况做一列举和说明,以约定的形式表明双方达成合意,从而为日后的合法操作提供依据。


1


法条链接

1.《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。  

 第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。


2.《中华人民共和国劳动法》(2009修正)

第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。


3. 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十九条  有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。


4. 《关于<劳动法>若干条文的说明》

第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条第(一)项指劳动者医疗期满后,不能从事原工作的,由原用人单位另行安排适当工作之后,仍不能从事另行安排的工作的,可以解除劳动合同。

本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。

本条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

第二十七条 用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。

本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况,无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。



仇少明 律师

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仇少明律师,隆安律师事务所高级合伙人,隆安律师事务所劳动法专业委员会主任。仇律师执业10多年来,以“专业、周到、高效、愉悦”为执业理念,为众多世界知名跨国公司、央企、国企以及众多民营企业提供商业法律服务,执业领域涵盖反不正当竞争(合规、商业秘密刑事保护)、公司法(收购与兼并、股东纠纷、减资纠纷、股权激励等)、劳动人事、民商事诉讼仲裁、外商投资等,处理过大量的案件,深受企业的欢迎和好评。在公司法、合同法、劳动法、反不正当竞争法等领域均有独到的研究和深厚的造诣。并于2016年3月出版专著《劳动争议审判大数据应用指南》。


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