什么是理想庭审 iCourt

法秀 2014-10-16

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什么是理想庭审

作者:黄琳娜(广东省东莞市第二法院)、何远(浙江泽大律师事务所)


来源:法影斑斓(微信公众号funnylaw1978

大家真的在意庭审吗?

律师:这次的主题是民事诉讼中的庭审,那么我们先来聊一聊庭审的定位吧?有的律师感叹说庭审无用,觉得法官更看重书面材料,庭审不过是个过场;业界、民间也有很多打官司找关系的传说。实际上,法官是怎么看待庭审的?

法官:我个人认为庭审非常重要,但是,这个问题可能也与审级和案件适用程序有关。我是在基层法院工作,与更高审级的法官讨论的时候,也有认为庭审作用不大的。我办过一审案件,也办过再审案件,我感觉在二审、重审或再审程序中,庭审的重要性可能会略有降低。理由是,一审时案件事实未清,法律关系不明,开庭前卷宗材料较少,庭审往往是法官对于案件形成较为完整的印象的第一次机会,不少决定和心证都是在庭审过程中形成的。在后来的审理程序中,法官可能会更多地倚赖已经固定下来的卷宗书面材料。

至于找关系,我就不在这儿做廉政宣传了,但即使从实用的角度来说,民事诉讼程序有许多救济途径,有上诉审,有再审,现在裁判文书还要上网,反腐的力度也加大了,所谓的关系能够把这些全部摆平吗?有找关系的余裕,不如扎扎实实做好一个案件,庭审都有录音录像、有笔录,代理词、证据材料会附卷,这些才是真金白银的,经得起后续程序的考验。

司法改革的趋势是法官专业化,律师面对的将是越来越重视证据、讲究说理的法官,旁门左道的空间一定会被挤压。而且,稍微有点职业追求的律师都应该明白,靠找关系是得不到法官真正的尊重的。

律师:未来是属于技术流律师的啊,哈哈。我想补充问一句,如果对于案件关键证据和法律适用都存在争议的话,非一审的庭审应该也是很重要的吧?

法官:当然。我翻译过美国最高法院约翰·哈伦二世大法官一篇名为《言词辩论为何至关重要》的文章。里面列举了好几个理由。即使案件打到联邦最高法院,已经有非常完备详尽的书面意见了,他还是认为言词辩论是不可取代的。虽然我们的诉讼程序和美国的并不一样,但有一点是共通的——庭审是法官和律师间进行互动沟通的机会。有的律师确实低估了庭审的重要性,把庭审当作是走过场,这非常可惜。我也想问,据你所知,律师是怎么看待庭审的?你认为庭审重要吗?

律师:我个人认为,一个民事案件最重要的环节,应该就是庭审。通过庭审,律师才有机会完整地阐述自己的主张,才能对对方的主张提出反驳和抗辩,才能说服法官作出对己方有利的裁判,最终为客户实现诉讼目的。再者,从律师这个职业最引人入胜的的成就感而言,庭审也是非常重要的,在庭审中,从事实和法律两个方面驳倒另外一位优秀同行的感觉,不但赢得胜诉,甚至有时候能赢得法官的肯定与尊重,这比收到高额律师费还要令人心花怒放,哈哈。

你为庭审做好准备了吗?

法官:你是怎么准备庭审的?

律师:我不知道自己的做法有多少代表性。我先说两个我刚做律师的时候发现的反面教训吧。

我刚入行的时候,跟的是经验已经非常丰富的老律师,当时我就发现一个奇怪的现象,他们在接受委托时已经基本了解案情了,心中对于争议问题都已胸有成竹,但是,或许正是因为如此,再加上知名律师手上的案件一般都比较多的缘故,对于一般的案件,他们在开庭前往往会稍微再过一遍证据,就去开庭了,甚至也有几次连证据也没有再过一眼的。但是,这样做其实很容易出问题,如果遇到法庭问一些细节问题,律师就要临时翻查证据,或者当庭给当事人打电话。

后来也听说,有一些全国知名的前辈同行,在代理产生了一定影响、比较复杂的案件时,居然也是在赶去开庭的路上,才会第一次看案卷,于是开庭时难免出现手忙脚乱翻查证据的情形。

这种时候,有些法官就会对律师的表现不满意,甚至当庭训斥,或者质疑律师的执业能力。我就听过好几位法官朋友说过这样一种意思,就是律师可以不专业(也就是在业务水平上有所欠缺),但不能不敬业(也就是起码必须熟悉案情),不敬业的律师是他们最反感的。法庭问一个细节事实问题,律师噼里啪啦翻证据找半天,然后法官、对方当事人和律师、自己的当事人、旁听人员全部都在盯着你甚至瞪着你,随便想想也知道这滋味肯定很不好受。

上面说的是案件事实方面准备不足的反面教训,再说说法律适用方面准备不足的反面教训吧。我最熟悉的一种情形是,代理律师实际上并没有把本案涉及的法律条文吃透,于是从宪法到物权法到合同法洋洋洒洒讲了十几分钟乃至几十分钟,结果根本没讲到点上。这种场景,想必你们法官也很熟悉。

我好像一直做不到上面说的那些前辈们那样洒脱,还是会比较在意庭前准备,甚至有点儿强迫症。其实庭前准备不能说是仅仅针对庭审的,而是针对民事案件的整个诉讼流程的,而且,如果作为原告方,实际上应该在立案之前就完成所有的准备工作。作为被告,那就正好是庭审准备了。

对比较复杂的案件,我一般会写一份《案件分析》。其实,刚入行那些年,我每个案子都会写,现在偷懒了,只有证据多一点的案件我才会写。

法官:这样也贴合实际,毕竟不是每个案子都有必要按满汉全席的标准来。你的《案件分析》里面都有哪些内容?

律师:主要包括这样几块内容:(1)事实审查。诉讼案件的事实审查,其实就是证据分析。审查诉讼双方的证据链,重点是两项:一是每项证据的三性、证明力分析,特别注意里面有无细节问题;二是证据链能否足以支持己方每一项主张、驳斥对方每一项主张,这一点还要结合诉讼请求一项项进行查证。(2)法律依据梳理。这块主要是两个问题,一是是否已穷尽法律依据,二是将法律依据适用于本案事实时有无疑义。(3)特殊程序问题。这个就要看具体案件了。(4)查找判例、论文等辅助材料。有类似案例、《人民司法》上的文章,能支持己方主张,总是很有好处的。

前些年还是有法官对我辛辛苦苦找出来的案例、文章看都不看、或者只瞄一眼就扔回来的,近年来能感觉到法官对于律师提交的同类案件的判例、《人民司法》上的文章还是比较重视的,特别是年轻法官。撰写案件分析的过程,其实也是一个不断检视证据和观点的过程。在前面四块内容完成后,我会写一个代理意见纲要,其实就是提炼出本案争议焦点,把每项争议焦点作为一个简答题,在这个题目下面填入证据与法律两方面的答案。

法官:你的做法基本把重点都覆盖到了,程序,事实与证据,还有法律适用。

我说一下我如何准备庭审。如果是简单案件,我阅卷分两个阶段。第一个阶段是案件刚刚立案,向被告进行应诉送达前。有个朋友曾经告诉过我一个他亲身经历的案件,在向被告公告送达之后,法院才发现自己没有管辖权,又要移送这个案件,结果案件耽误了好几个月。这种情况就是法官没有尽早介入案件,把案件放手交给书记员去按部就班操作造成的。所以我的做法是在案件一立案的时候就先阅一遍卷,留心管辖权,考虑调查取证之类的庭前申请,注意看看案情有没有涉及我不太熟悉的领域,审查有什么需要庭前补全的资料,以免开庭后还要另行指定期限提交。这之后就把案件交给书记员去排期送达了,中途如果收到答辩状等材料再拿回来看。

第二个阶段的阅卷就是针对庭审进行准备,简单案件一般是开庭前一两天。如果被告有答辩,我会先看起诉状和答辩状,对案情构建一个整体印象。然后我会逐一审核诉讼请求,判断请求权基础,结合答辩主张来审查有没有相应的事实和法律依据。我会写一份庭审提纲,主要内容是争议焦点和我打算当庭发问的问题。普通程序案件,准备好庭审提纲后,就会跟合议庭讨论一下,看他们有没有补充和修正。

复杂案件在开庭前要看很多次卷宗,因为要进行证据交换,处理各种庭前申请,根据新情况新材料随时调整案件处理思路,写很多阅卷笔记。例如梳理出时间线,画关系图,罗列出需要注意的关键证据,以及我认为需要重点查证的地方。

律师:那我是不是可以这样理解:收案之初的第一次阅卷,关注的是整体案情和特殊程序问题;第二次阅卷,就方方面面都要考虑到了?

法官:收案之初的第一次阅卷其实谈不上对整体案情的把握,因为还没有被告一方的材料,只是原告的一面之词,而当事人都会从对自己有利的角度去剪裁事实。这时的阅卷是因为有些问题需要法官尽早介入把关。庭前的阅卷就是要尽可能地通盘考虑了。

庭前答辩vs.当庭答辩

法官:现在民事诉讼实务中有一个我非常希望以后能够改善的现象,按照民事诉讼法规定,被告应当在答辩期内提交答辩状,但实际上许多被告并没有这么做,这其中一部分是聘请有律师的。

我可以理解有的律师把这当作一种诉讼策略,希望出其不意地进行当庭答辩,干扰对方的应对。但是从整个案件的处理角度来说,没有庭前答辩,法官在庭前就无法充分了解案情,确定不了应该调查的事实和争议焦点,这会大大削弱庭审本应当发挥的作用,往往不得不再开一次庭,拖延了案件审理。

还有的律师不提交书面答辩状,当庭进行口头答辩,导致庭审要浪费很多时间记录他的意见,如果书记员打字不够快,还不一定能记得完整准确,这对律师其实也毫无益处。

律师:我举个例子,应该可以反映出很多律师为什么不答辩。我刚出道的时候,中过这样一个陷阱。很多小额的买卖合同纠纷,双方可能是已经做了好几个月甚至好几年生意的老客户,却都不太会注意保存交易凭证,这样一来,就无法查实双方交易总额是多少。卖方起诉说,买方还欠自己三万货款没付,但没有说明双方来往总货款是多少、已付货款是多少。已付货款是分成好几笔支付的,其中有一笔,作为被告的买方手上有证据,而这份证据原告是没有的。这里就会出现一个陷阱,如果被告提交答辩状说我还付过一笔钱,原告就会在后面陈述总货款金额和已付货款中把这个数字加进去,说我们承认有这笔钱,但是已经把它算进去了。

要绕开这种陷阱,只能在庭审中,等原告陈述诉讼请求和事实理由完毕,被告在发表答辩前要求原告明确,总货款是多少,已付货款是多少。然后再亮出手上这张凭证,原告就无法抵赖了。当然,这个也是个案,我也同意从查明事实的角度而言,有答辩总是更好,但是现实中的民事纠纷总是以各种面目呈现出来,强制答辩、设置不利后果不一定能实现目的。

因为我当原告代理人居多,我很认同最好是有答辩。不过,现在一般情况下,我们都还是当庭答辩,我的一位前辈曾经跟我说过,答辩很容易泄露我们防守和反击的重点,会给对方伺机补充证据的机会,所以在法定答辩期内答辩弊大于利,即使答辩也不过是泛泛谈一下。说实话,从律师角度,我觉得这句话还真不是没有道理的。当然,在这个问题上,我们因为身份原因看问题的角度就不同,甚至出现一定程度的对立了。另外,为了配合书记员的打字速度,我们一般也会当庭提交书面答辩状,或者用U盘将答辩意见电子稿拷贝给书记员。

法官:我并不认为在答辩期内避不答辩对于被告而言是有利的。我刚才说过,法官在庭前准备的时候会结合被告的答辩状来审核原告的诉讼请求,如果律师是当庭答辩,那么在庭前法官的脑子里就只有原告的一面之词。再加上律师当庭的答辩内容如果比较繁杂或者出乎意料,法官不可能马上消化,也就无法给予恰如其分的注意。

你刚才说的那个例子,我认为只是答辩的时候需要注意技巧。律师完全可以在答辩状中指出原告的起诉没有明确总货款和已付货款,要求原告予以明确,这样法官就会注意审核这一点,而律师也不会落入对方的陷阱。

对于法官而言,有效的庭审准备是建立在双方完备的材料基础之上的。如果被告没有在答辩期内答辩,我就只能凭经验预计他的答辩方向。但有时候,当庭提出的答辩理由真是完全出乎我意料的。这时我就要现场调整争议焦点,补充发问提纲,而临时作出的判断很有可能不够成熟,庭审的作用就大打折扣。

我希望律师转变观念,在答辩期内答辩不一定会损害你的诉讼策略,反而可以令法官更好地理解你的观点,也有利于整个案件干净利落的处理。

现在法院对于诉讼程序做得越来越规范了。被告当庭答辩如果提出了确实是出其不意的主张,涉及到重要事实的认定,原告明确申请针对这个另行指定举证期的话,法庭会考虑准许。但这样案件就会变得拖泥带水。当然,许多被告本身就想要拖延案件的进度,现在的法律规定还没能解决这个问题。

律师:那么,答辩状用什么样的风格比较好,是逐条驳斥好,还是综合全案自成逻辑比较好?

法官:答辩风格,我个人倾向于先对全案事实有一个简要的概括,看律政剧的都知道也就是your side of the story,因为只进行逐条批驳的话,法官会对你的主张欠缺一个整体印象,特别是在双方对于事实方面分歧较大的案件中。我个人最认同的答辩是先对案情作一个简要概括,再针对重点逐一进行分析。

法官该不该当庭表达有倾向性的法律观点?

法官:在庭审中,你希望得到法官对一个争议点的明确反馈吗?如果法官作出当庭认定,律师会觉得法官不够中立吗?

律师:庭审过程中,如果法官的确是在公正地审查事实和法律,那么,无论法官是否当庭就某个争点作出认定,哪怕对于认定结果我个人并不同意,我觉得都是没有问题的。真正有问题的情况,是法官对某个争点的认定,因过于武断、偏颇、勉强,而存在很大的偏袒嫌疑。我不怕法官跟我观点不一致而让我败诉,最怕的就是因司法不公而败诉。对于这种情况,经验丰富的律师还是能很快感觉出来的。

法官:那法官什么样的表现给你的感觉是公正的呢?

律师:无为,哈哈。说实话,这个还真的没法概括,因为,我见过有些法官,实际上就法律观点来说是倾向于我方当事人的,但他表面上却做得对我方当事人非常严苛,对方根本无可挑剔。所以,我们也只能在纯技术的角度上讨论这个问题了。

法官:我认为一定限度的当庭认定对律师实际上是有好处的。但律师有时会把这个误会为法官不够中立。

我个人的做法是,有限度地进行当庭认定。通常我这么做的理由是,第一,避免裁判突袭。例如法律适用问题,我持有初步的观点,但我想进一步听取双方的意见。如果我不在庭审中说明我的初步意见,那么败诉方只能在接到裁判文书时才了解到我的立场,可能他原本有个非常好的案例是可以改变我的立场的,但这样他就只能在上诉中提出了,这对于司法资源和当事人的诉讼成本都是一种浪费。

第二,控制庭审节奏。有时某一方会提出明显不成立的主张,对方进行回应,法庭辩论陷于对毫无意义的细节的争论。这时我会当庭进行认定,直接说明我的意见,要求双方回到争议焦点上来。

所以我希望律师理性看待法官的当庭认定,不要把对自己不利的认定都视为是法官的打压。许多时候的当庭认定是希望律师能够有所反馈,我会表明,本庭认为你方提出的理据不足以支持你方的主张,本庭的理由是什么,你有没有进一步补充。这样律师还有进一步说服法官的机会。

律师:是的,我觉得这是好事,法官先做一个初步认定,同时给予律师提出异议的机会。比如我去年年底就办过一个财产保险合同纠纷案,我代理原告起诉保险公司,保险公司出庭的是一位法务,或许是因为年轻,他对于该案涉及的法律问题提不出什么有力的反驳意见,但法官却当庭对我直言了他的困惑,他认为保险法新司解出来后,很可能已使本案所涉的情形在法律适用上发生了变化,我方的诉请也因此无法得到支持。这种时候,我倒没有产生感觉法官不公正的想法,我觉得这种探讨再正常不过了。我简短说明了新司解对于本案的法律适用不产生影响的理由,他也未置可否,没说赞成我,也没继续反驳我。不过,最后他还是支持了我方的诉请。但是,有一些法官挺让我发怵的,他们做出一个认定,律师提出异议后,就会甩过来一句话:那你上诉好了……

法官:我个人觉得对于法官来说,透露观点是庭审驾驭的难点。一方面,我希望在庭上和律师有充分的意见交换,但另一方面,如果我当庭对一方律师的意见作出否定,我是不是给对方律师形成提示了呢?首先我不想影响到我中立的姿态,这对于维持双方对我的信任很重要;其次,如果我否定律师的观点,我势必要说明我的理由,那么这个理由,就会给对方形成提示,对方可以沿着我的思路抗辩。这是我非常不愿意看到的。

律师:这个问题,我觉得影响律师感受的关键在于法官的措辞。如果法官说,就某个问题,双方存在不同意见,本庭希望听到双方就这一部分展开进一步的论证,那么这样还是很中立的。法官不用表态否定某一方,可以表现出对这个问题还没有定论的姿态,引导双方。比如说,就某个争点,法官如果这样说:原告代理人,你就这个争点进一步说明一下,你的事实根据是哪几项证据中哪一部分,法律依据是哪一些,对于这些法律规范的适用,你是什么意见。被告代理人也请准备一下,作进一步的说明。我想律师不会有异议的。

我越来越感觉到,在法庭上,怎么说,远比说什么更重要。

法官:对于法官来说怎么说比较重要,对于律师来说我觉得还是说什么比较重要。对律师的发言,我最看重的是有没有说到点子上。但对法官来说,因为双方都对法官的中立姿态很敏感,法官的一言一行都可能被过度解读,所以法官怎么说就尤为重要。

事实上,如果律师尽职,能够把重要的点都覆盖到,我都不需要在庭上透露我的观点。指出对方的纰漏,本来应该是律师的工作。律师没有说到点子上,法官才不得不介入,而我其实很不愿意帮助一方律师去驳斥另一方。如果律师说到点子上,我只要说:对方律师有何回应?就可以了。

律师:我觉得,如果真的是重要问题,法庭给了机会,而双方律师都还没有说到,那也是得考虑提一下了。不过也还是用中立的措辞比较好,比如,在这个问题上,涉及到某某某问题,请双方律师就此发表一下看法。

法官:律师的作用发挥到了,法官自然可以消极中立。有的律师对于庭审甚至整个案件的准备都是非常不足的,把事实认定和法律适用都一股脑儿丢给法官。比如一个适用到《物权法》的案件,有的律师连自己的法律依据是第几条都说不出来,这样怎么可能就争议问题进行高质量的辩论?这种律师我不止一次遇到。但如果法官不指出法律适用上的疑义,对方就无法进行充分的回应。律师没有做好工作,为了查明事实,确定法律适用,法官就不得不介入。

所以说,庭审中,有好律师,才能有好法官。当然换个角度来说,法官保障律师的发言权,以开放的心态听取律师的意见,也是律师出色发挥的前提。一个高质量的案件,一次高质量的庭审,是法官和律师作为法律专业人士相互协作的结果。

如何向法官提出异议?

律师:律师如果对法官有异议,什么时候提出比较好?

法官:一般而言,我认为最好的时机是马上提出,但当然不是打断法官,而是法官说完之后向法官示意你需要发言。我不反感律师提出异议,因为庭审本就是法官与律师进行交流的机会,我很希望听到律师对于案件的争点发表有价值的意见,这也能够帮助法官更好地了解案情,把握法律适用。当然,提出异议时应当表现出对法官的尊重,表达方式我个人认为可以这么说:我了解法庭的观点,但是还有几个地方我想提请法庭考虑一下。请法庭准许我进行补充。

律师:在法官眼中,理想的庭审表现是怎样的?

法官:我翻译《言词辩论为何至关重要》时,觉得很有意思的一点是,尽管我们所处的环境是如此不同,但他所提出的律师在庭审中应当注意的几点,我认为是放之四海而皆准的。

庭审真的非常重要,庭上坐着的人是将要决定这个案件最终结果的人,你有几个小时时间和这些人面对面,为什么不把握机会说服他们?但是,具体到如何去说服,理想的庭审表现既涉及到正确的理念,也涉及细节处的技巧,庭审各个环节中也有不同的要求,这个得另起一篇聊了。下次我还想了解一下律师是如何为庭审进行训练的,律所有没有相应的培训。

律师:那这些话题就留待下次的对谈了。

理想的庭审表现是怎样的?

律师:接着上次的话题,在法官看来,律师理想的庭审表现是怎样的?

法官:就这个问题我代表不了其他法官,只能说我个人的观点。如果我有机会给出庭律师提些概括的建议,我会说两点:第一,律师应当始终记住自己是以专业法律人士的身份坐在法庭里的;第二,始终记住自己出庭的目标。我个人认为,律师出庭的核心目标,应当是说服法官。

做到了这两点,才有可能谈理想的庭审表现。我个人最期待的律师表现是态度理智、逻辑清晰、言辞简洁,把重心放在法庭归纳的争议焦点上。

律师:专业人士的身份,这一点强调的是什么?

法官:专业意味着律师应当有所为有所不为。因为你是专业人士,你应当认真准备你的案件,而不是敷衍塞责一问三不知;在法庭上你应当摆证据讲法律,而不是对对方冷嘲热讽甚至人身攻击。至于不重视证据和说理,把心思放在找关系、制造舆论压力这些不入流的手段上,就更不是法律人所为了。

我们都要受到自己的专业身份的约束。就像作为法官,我应当保持中立,对自己的案件负责,我不能在法庭上昏昏欲睡玩手机,不能看谁不顺眼就不许他发言。律师不是作为一个普通人坐在法庭里的,你的言行举止应当与自己的专业身份相符。相比普通当事人,我对律师抱有更高的期待。我对你的尊重,也正是因为我们同为专业人士,身处于法律共同体中。

律师:在出庭的目标这一点上,常见的错误有哪些?

法官:要么把对方视为自己的敌人,要么把法官视为自己的敌人。第一种以为自己是来虐对方的,句句夹枪带棒,致力于从道德上攻击对方当事人,从水平上攻击对方律师。这个毫无意义,只会分散自己对真正重要的东西的注意力,还破坏了庭审氛围,使各方无法在冷静理性的气氛下进行沟通;第二种以为庭审是勇者斗恶龙,挑战法官就是在跟腐坏的司法的化身作斗争。对这种我只能说,你还是回家打游戏吧,在这儿打赢我也不会有公主出来的。


之前在微信上看到有律师写的关于庭审的帖子,他们也提出庭审目标是说服法官而非对方。我希望更多律师能够意识到这一点。法官是这个案件的裁决者,而不是对方,庭审不是辩论赛,即使你舌灿莲花,把对方驳得落花流水,这并不意味着法官就认同了你的观点。要留意法庭的思路。

律师:这样的说法,不知道是否妥当:法官与律师之间,不应该是一种对抗的关系,在某种程度上,甚至是一种合作关系。律师通过铺陈案件事实、寻找法律依据,赢得法官对己方主张的支持;法官通过双方律师的论述,更加全面地审查事实,更加准确地适用法律。

法官:我认为理想的状态确实如此。你作为律师,对于法官的庭审表现有什么样的期待?

律师:我理想中的法官庭审表现,简单地讲,应该是这样的:对于案件争议焦点有逻辑清晰的归纳,对于庭审节奏有公平而坚定的掌控,对于律师意见能耐心倾听。

如果法官在庭前有认真细致的阅卷,准备提纲,那么对于案件的争议焦点肯定会成竹在胸。但是,律师在执业过程中,也经常会碰到法官对于案件事实准备不足的情况,这个时候,律师就要用很多时间来解释,让法官注意到某些问题的重要性。

另外一种情况是,法官在庭审中掌控节奏太过强势,或者无法掌控节奏。很多法官肯定听到过律师抱怨说,法官频频提醒甚至剥夺他的发言时间。而许多法官却也抱怨说,我要是不提醒或者限制律师的发言时间,估计这律师可以滔滔不绝说上三个小时。我觉得,法官和律师都应该建立一种职业自觉,法官公平地给予双方律师合理的发言时间,律师则简明却完整地表达自己的主张。

如果法官业务能力精湛、双方律师执业水平高明,庭审就一定是让专业人士赏心悦目的一出大戏。

法官:确实有的法官对于简单案件在庭前并不怎么阅卷,第一是案件量大,第二是自己对于那种案件类型已经非常熟悉。但我个人还是认为庭前阅卷和准备提纲很有必要,因为个案之间毕竟有所不同,再熟悉的类型,在庭审中也还是可能会有所疏漏,到了写判决的时候才发现有没查清楚的问题,这时候再补充开庭,其实花的功夫不是比庭前阅卷更多吗?诉讼这种事情,如果前一步做得不好,后面就会越来越麻烦,要尽量把工作前移,尽早做好。

至于法官的听和律师的说,这之间的平衡,我觉得跟争议焦点很有关系。争议焦点让庭审脉络清晰,不至于漫无边际。如果法官能够准确地归纳一个案件的争议焦点,律师在庭审中能够把注意力集中在争议焦点上,那么就比较容易平衡双方的需求。

法庭归纳的争议焦点为何重要?

律师:关于把注意力集中在法庭归纳的争议焦点上,许多律师都有油然而生这样一种感受,就是法庭只关心自己要调查的事情,并不关心律师想说的东西。

法官:对于律师而言,庭审的目标是说服法官;对于法官而言,庭审的目标是获取信息,说得准确些,是获取自己的裁判所需要的信息。这两个目标并不能完全对接上,因为法官想要获取的信息可能是律师不愿意提供的,比如对己方当事人不利的事实细节;而律师希望法官接受的信息,又有可能是法官不认同的观点或者认为没有纳入本案审查范围的事实。所以,法官想听的和律师想说的之间,会有一种固有的矛盾。

法官对于庭审的驾驭,我个人认为很大程度上就是通过归纳和聚焦于争议焦点来实现的。上一次对谈时我曾经说过我自己庭前的准备。我在庭前就会根据卷宗材料决定争议焦点,庭审里争议焦点的一二三四往往就是我写判决时在本院认为部分逐个回应的一二三四。这是我写判决的基础和关键,如果律师忽视了对争议焦点发表意见,那么等于是说,在决定案件胜负的关键点上,你没能有效地向法官传达你的意见。

律师对于案件的意见,可以用起诉状、答辩状、代理词等等书面形式表达,那么为什么还要有庭审?庭审不是走过场,它为律师提供了与法官进行交流的机会。如果法官不需要开庭,单凭书面材料就作出裁判,那么可能会出现裁判突袭,律师注意的是问题A,但最后判决却是在讨论问题B,律师没有机会对问题B发表意见。庭审中归纳的争议焦点透露了法官对这个案件所关心的问题所在,忽视争议焦点在我看来就是放弃了兵家必争之地。

律师:因此,对律师而言,抓住案件的争议焦点,是一个核心问题,对于个案来说更是一个生死存亡的问题。只有做到这一点,律师才能在每个争议焦点上给出清晰有力的论证,才能有效地传递法官需要的信息,才能吸引法官注意到自己希望法官重视的地方,并最终说服法官。律师发言,真的不是说得越多越好,说得太多,重点反而凸显不出来。

根据案件的争议焦点,一二三四,逻辑清晰地给出回应和论证,这才是最重要、最正确的做法。不然,不管不顾法庭关心的问题,自己想说什么就说什么,就算给每位律师半天发言时间,律师跟律师辩得昏天黑地,却没有任何意义,法官该怎么判还是怎么判。

法官:还有一个很重要的事实是,法官的工作量往往非常大,分配给每件个案的庭审时间是很有限的,我们只能力争在这么短的时间内尽可能尽力办好案子。我所在的东莞法院系统,每年几万宗案件,一线法官办案压力很重,我想,在类似情况的法院里,法官都会很重视庭审效率。一个每天要开好几个庭的法官,一定会希望在庭审中尽量有效率地抓取到自己需要的信息,因此,律师也要注意自己庭审发言的有效性。

律师:作为律师,在这一点上我的确很庆幸,当然,希望这不会让你产生我在幸灾乐祸的感觉。一年办五十件以上案件的律师,应该都已经是在跟助理一起满负荷运转了,而法官呢,不仅仅你们东莞,据我了解,好像江浙沪一带基层法院的法官普遍办案量都在年均二百件以上。所以,律师代理个案的过程中,更应该注意抓紧时间传递有效信息,不要让庭审时间浪费在自己身上。要利用这个难得的两个小时左右直面法庭的时间,尽量给出有效的信息。

法官:除了抓住争议焦点外,律师也一定要重视法庭的发问。我上次提过哈伦大法官那篇《庭审辩论为何至关重要》,法影斑斓后来推送过。哈伦大法官在文中谈到如何对待法官的发问,他说律师应该意识到,即使以损失发言的流畅性为代价,也应当重视法官的发问,因为回答好一个法官关心的问题,比你自己滔滔不绝说上半天更管用。不管是东莞的基层法院还是美国的联邦最高法院,这一点是共通的,律师要记得你的庭审目标,你要说服法官才能打赢这场官司,你当然应该重视法官在这个案件里所关心的问题是什么。

律师:也就是说,首先,要充分重视争议焦点,因为它是重中之重,是庭审要解决的核心所在。其次,律师一定要对法官提出的问题充满警惕,因为那些问题反映的正是法官对于案件的各种考量,里面包含着大量的信息,律师千万不要错过,要及时、完整、准确地给出自己的反馈。当然,从我们的角度讲,在回答法庭发问时也要尽量小心,不要给出对自己当事人不利的信息。但是,除了法庭归纳的争议焦点外,如果我们还有其他需要传达给法庭的重要信息,应当如何提出?

法官:当庭归纳争议焦点时法官会征求律师意见,律师如有异议或补充,可以在这个节点提出。但是一旦争议焦点确定,我个人认为,律师根据争议焦点及时调整策略,进行针对性的发言,是比较有效的。

如果律师庭前准备的内容法庭没有归纳为争议焦点,有可能是法官忽视了这个问题,也有可能是法官认为这个问题对于案件处理不重要。律师可以在法官征求意见时补充。即使经过沟通法官决定不列为争议焦点,律师还是可以将观点传达给法庭,但应当有所侧重。一般来说我开庭时会先要求律师逐一针对争议焦点发表辩论意见,争议焦点全部讨论完毕之后,再问律师在争议焦点之外还有没有其他补充意见。当然,律师也可以提交代理词完整阐述你的观点。

律师:因为我自己一年也就几十个案件,基本上只能在自己代理的案件中,去学习对方律师的优秀表现、或者吸取他们的反面例子,没有办法像你们那样接触到那么多的律师。在你看来,律师这方面会有哪些常见错误?

法官:粗略地讲,我觉得下面这几种表现是很欠妥的:有的律师在庭审中自说自话,只想把自己准备的东西一口气说完;有的律师过分关注对方,忙着回应和攻击对方的每一句话,这些都会削减庭审发言的有效性。太关注对方就很容易被牵着鼻子走。对方提出一点意见,他就马上反击,结果法庭辩论限于鸡毛蒜皮之争。庭审时间有限,律师应该抓紧时间在法官关心的问题上将你的观点和依据清晰地传达给法官,对方有时会提出非常琐碎、明显不成立的意见,律师不应该被这些分散了注意力。

律师:我非常理解这一点。我碰到过很多同行,他们的口才让我自惭形秽,我可能只说了三四个观点,总共不超过十句话,三五分钟搞定,可他们却可以在脱稿的情形下,滔滔不绝说上一个小时不带重样的,我是绝对做不到的,所以,在刚当律师的时候,我甚至有点自卑,因为我从小口才就不好。可问题往往是,他们都没说到点子上,我听着都替他们着急,比如,我代理的某个房屋买卖合同纠纷,对方代理律师是高校老师,从宪法物权法一路讲到合同法,但是,这个案子完全与宪法物权法无关,后来,有一位法官评价说,那种发言,从技术角度是可以秒杀的。

还有的律师会无视法庭善意的提醒,围绕着一些其实细枝末节的甚至没有意义的地方纠缠不休。所以,我也经常提醒我身边的年轻同事,要建构起对于案件的逻辑框架,明白这个案件的重点在哪几个节点,没必要跟着对方的思路去走,反而要学会引导法庭走向我们希望他们注意、重视的地方,这个时候,对方律师会自动跟过来的。(编者按:何律师此处有点儿小得意。)

法官:是的。律师需要有一个意识,就是你的庭审发言的有效性。庭审时间有限,要讲最重要的话,去处理最核心的问题。

律师:我想问一个比较细的问题。例如,被告提出明显不合理的管辖权异议,驳回后还上诉,这种明显利用合法手段不合理地拖延时间的方式,庭审时是否可以适当指责对方的做法?

法官:这种当然可以指出,不过我认为一句带过即可。因为法官非常清楚被告的拖延动机,我们自己也非常反感这种行为,但你刚才也说了,这个是合法手段,在现在的法律规定下并没有有效的制裁方式。也就是说,律师花太多时间在这上面,达不到什么实际效果。提一提是可以的,不宜长篇大论。还是那句话,注意庭审发言的有效性。

律师:还有一种情形时,如果在庭审中,法官们在自行讨论,律师则觉得自己接下来这段话比较重要,用什么样的方式提醒比较好?

法官:庭审中法官的确有可能当庭交换一下意见,但就我个人的经历来说,时间很短,而且一般是在律师说完一段话以后。如果确实是律师正在发言,法官开始讨论,而律师又觉得要讲到很重要的内容,我个人认为可以稍等一等,等法官讨论完毕再接着讲。我在香港高等法院旁听庭审时,经常遇到双方律师都安静下来,法庭鸦雀无声的情况,第一次遇到时很诧异,然后才发现是因为法官在做笔记,律师在等法官写完。这不单单是尊重,也反映出他们很重视把自己的意见传达到法官。

律师:是否可以说,法官评价律师的能力,律师评价法官的能力,很重要的一点,其实就在于对本案争议焦点的归纳是否完整、准确?

法官:对于法官而言,归纳争议焦点的确是很重要的功力。当然,我上一次也说了,这个需要庭前双方提交了完备的材料,否则即使是经验丰富的法官,也常常会在庭审现场发现这个案件的全貌和庭前阅卷时有限的材料所呈现出来的图景完全不同。

对于律师而言,我想律师在庭前若能站在法庭的角度想一想,这个案件的争议焦点是哪些,也会有助于律师的庭前准备。如果你忽略了一个重要的争议焦点,那么在法庭上你可能就会手忙脚乱。

庭审的各个环节应当注意些什么?

律师:这一部分,我们就按一审庭审的顺序,按部就班地展开吧。首先是起诉和答辩环节。你作为法官,注意的点在哪里?对于律师在这两个环节中应该注意的问题,有什么建议?

法官:我一般会当庭询问下,两边的发言与起诉状和答辩状是否一致,所以,我觉得这个环节的关键在于文书本身写得怎么样。怎么写起诉状和答辩状,其实很值得专门一谈,但这个应该是你们律师培训的内容,我不多说了,只强调两点:第一,法官并未亲身经历案涉的纠纷,也不像律师那样在庭前听过了当事人的陈述,所以起诉和答辩要注意把纠纷的全貌简明扼要地呈现给法官,给法官一个对于事件的整体印象。案情比较复杂的案件,可以列时间表、画关系图;第二,诉讼请求的计算方式和依据一定要尽量详细清楚地列出,不能只丢给法庭一个数额。


另外有一个不一定放之四海而皆准的建议:少用感叹号,少用反问句,少用排比句,少抒情(家事纠纷可能是个例外,情绪成分很难剥离)。我曾经遇到商事纠纷的答辩状以七言诗结尾的,这些虽然会给我枯燥的阅卷过程增加些许乐趣,但是会削弱法律文书本身的说服力。就法律文书而言,我喜欢精简平实地摆事实讲道理。当然,这是我个人的倾向,不排除有更文艺些的法官可能持有不同观点。

律师:这两年最受欢迎的几篇讲如何撰写法律文书的文章,无论作者是法官还是律师,强调的重点都和你一样,可见,这一点已经受到了越来越多的法律人的认同。我见到的感叹句、反问句比较多,但是,写七言诗的还真没有见过,这个需要相当的文字功底。

起诉和答辩阶段,双方律师应该做的,就是各自简明扼要、但是完整地给出对己方有利的那个版本的story,对吗?相对而言,在庭审的几个环节中,这个阶段的任务应该是最轻的。接下来的举证和质证环节,你重视的点在哪里?

法官:质证要做得好其实是跟举证有关,如果证据本身整理得好,内部逻辑关系清晰,那么质证也可以流畅地进行。所以我对于举证质证环节比较看重的不是质证,反而是举证。许多当事人只是把自己想到的可能和案情有关的材料一股脑儿丢给法院,但是律师作为专业法律人士应该要做的不止于此。证据有其内部逻辑关系,你方在案件中的主张,需要怎样的要件支持,这些要件分别对应怎样的证据支撑,这些应该逻辑清晰结构完整地组织起来。

律师:就这一点,我想到之前提到的专业性。我的理解是,专业性应该包含存在密切联系的两方面内容,一是诉讼地位上的独立性,二是对履行代理职务的职业性。

在诉讼地位这个问题上,我的一些同行确实会有这样一些错误认识。很多律师都清楚,在刑事案件中要与当事人切割,因为我们是具有独立地位的辩护人,根据案件事实和法律独立地发表意见。但是,在民事案件中,却往往有许多同行忽视了这一点。一种常见的现象是,只要是对方陈述的事实或者证据,就闭上眼睛一概不认,凡是对己方有利的观点,不管有没有证据支持,我们都坚决维护;凡是对方提出的观点,不管证据多么有利、法律规定多么明确,我们都坚决反对,当事人这样做,固然情有可原,但对于律师来讲,这样做是否就是维护自己当事人的正确做法,是可以打个问号的。一件证据,对于待证事实如果已经有了足够的证明力,却只是一味地否认,不仅仅会给法官留下不好的印象,而且,在法官对本案事实的心证过程中,也会对己方不利。

实际上,律师这个职业,在中国是舶来品,缺少西方成熟法治国家那种上千年的职业传承。无论大陆法系还是英美法系,在很多国家的历史传统中,律师都是被视为法院工作人员之一的。从这个角度而言,律师首先对于案件真相与司法正义的追求,与法官是没有区别的。只是在这个基础之上,律师应当穷尽一切合法手段,实现己方当事人的利益。但这决不能被简单粗暴、极端化地理解为两个凡是那样的错误。

因此,律师代理职务时,应该有非常职业性的表现。下面这几种,绝对不能说是职业性的表现:在答辩的时候,不是详细阐述己方主张,而是简单粗暴地否认对方提出的一切;在质证的时候,就说一句对证据有异议,至于异议具体在哪里,则语焉不详;在法庭询问的时候,对关键的事实问题,陈述含糊不清、模棱两可;在庭审发言时,不是用法言法语,而是用一些情绪性的日常用语贬低对方当事人。这样的表现,看似为自己的委托人着想,却反而会起到反效果。

法官:我很同意这一点。有的律师是在为了发言而发言,为了反对而反对。我始终认为法官和律师要有一个共同体的视角,我们都是纠纷解决的专业人士,律师当然要维护当事人的利益,但是你也应该为了树立一个更好的解决规则而努力。大环境变好了,律师的执业也会更轻松,而且你为这个优化尽了力,这样想工作也比较有意义吧。

律师:确实如此。其实这里可能会有一个误区,我刚入行的时候也犯过这种错误,那就是,把维护当事人利益,错误理解为迎合当事人的想法,甚至为他的错误做法摇旗呐喊。一个优秀的医生,在病人乱吃补品的时候,一定会出言喝止,因为,对有的病人的体质来说,一些常见补品很可能就是毒药。律师也是一样,之所以被称为专业人士,在问清楚当事人最终目的的前提下,应该用自己的专业知识、专业技能去为当事人服务,在当事人出现不当认识和错误做法时,应当制止。作为律师,在应对法庭和对方当事人的时候,更不应该盲目拉仇恨。

接下来应该到了相互发问阶段,这似乎已经变成实践中比较尴尬的一个环节了。

法官:相互发问这个环节,实践中法官和律师都不是很重视。因为现在的庭审有浓重的职权主义色彩,法官会对案件事实进行详细的调查发问,律师也许乐得清闲,我见过不少律师是直接放弃这个环节的。选择发问的律师,常常也会把这个当成辩论,问出来的都是咄咄逼人的反问句。

如果注意法官的表述,法官在这个环节中说的是:就本案的案件事实,双方是否有不清楚的地方,需要对对方发问的?发问扮演的是事实调查的角色。按照流程,法官是先问律师有没有问题要问,再进入法庭调查的阶段自己发问。如果律师能够把该问的问题都问了,其实法官就没有发问必要了。

律师:如果律师已经理顺事实部分的争议焦点,发问环节确实可以没必要再交给法庭补充,这里说到底还是有没有彻底理清楚事实这一块。其实律师可以做的一个工作就是,通过对事实问题中的一些细节发问,最典型的例子,就是民间借贷中问清楚借款交付时间、地点、在场人员、借条书写时间、执笔人、在场人员等,通过细节问题,让法庭注意到某些对自己有利的事实。

法官:不过,其实实践中很难这么做,因为庭审时间有限,法官来问的话效率比较高,而且律师常常也不配合对方的发问。像你说的这些问题,一般我就自己问了。我们现在的实践是把很多律师该做的工作交给了法官。其实律师在案件中应当发挥的作用不止于此。当然这是个大题目,我们还是说回庭审吧。

律师:辩论应该是庭审的重头戏了。关于重视争议焦点,前面已经谈过了,除此之外辩论还有什么需要注意的地方?

法官:辩论是最能体现庭审发言有效性的环节,但这一点不是只与辩论环节有关,我想就案件处理整体说一下。我遇到的律师常有一个现象,代理原告就狮子大开口,代理被告就推得一干二净,起诉和答辩全过程都很粗糙。我不知道这是懒惰懈怠,还是以为这个就算是为客户争取最大利益。

我曾经承办过一个比较复杂的医疗侵权案件,患者因为车祸多处受伤,在医疗中进一步受到损害,造成多处伤残,经鉴定每处伤残中医院的过错参与度不同。这种情况下如何确定医院的赔偿比例,需要精细的分割,但患者律师只一味主张多赔,医院律师一味推卸责任,双方都没有提出明晰的理据。像这个案件,多处伤残等级不同,每处过错参与度不同,确定医院赔偿比例时不可能以30%或是80%一概而论,如果只是从自己的利益出发提出这样一个数字,却没有任何论据,那这样的主张显然不可能被法官支持。

我之前说,律师在庭审中的成功就是说服法官,最后那个案件我没有采纳任何一方主张的比例,双方律师作为法律专业人士,在这个案件中没有在法律适用上提供专业意见,既无益于法庭的审理,也没有能够为当事人争取权益,因为他们提供的主张明显是不成立、欠缺理据的。

律师:这样的庭审表现,相信但凡有过几年办案经验的法官和律师都不会陌生。对于案件事实,律师应该有清晰的认知。对于双方证据确实能够证明的那部分事实,没有必要为了反对而反对。而且,在固定案件无争议事实的过程中,律师往往会为当事人提供详尽的说明与建议,我们所做的这些工作,法官肯定是非常欢迎的。因为,在没有律师代理的案件中,法官很可能要为这些工作耗费不少时间和精力。在固定案件部分事实框架的前提下,围绕双方争议事实与法律适用问题,律师再去尽力争取当事人利益的最大化,这就是律师的职责所在了。律师不应该期望通过一种蛮横不讲理的方式说服法官。

法官:这种主张的效用是零,这样的辩论循环一天也是毫无意义的。

接着往下说,我开头说的态度理智、逻辑清晰、言辞简洁,是指庭审的全过程中的表现,但是在辩论中体现得最集中。这些是我个人所认同的表现,但我想应该具备一定的普遍性。

态度理智是律师作为法律专业人士的体现。我个人认同冷静理性的风格,不欣赏律师针对对方当事人和律师进行情绪化的指责、冷嘲热讽或道德攻击。当然,案件类型不同,其实还是略有区别,民事案件情绪性的成分比较重,特别是家事和侵权纠纷,商事案件相对气氛平静一些;有当事人本人出庭的案件,律师也会想要表现得和当事人站在一边。这些我理解,但无论在哪种案件中,我个人想看到的都是确凿的证据和分析,还有一点是很现实的理由,出庭人员态度不理智的话,庭审会很难控制。这一点律师应当有换位思考的意识,不要试图用强烈的情绪去影响法官,相反应当引导当事人理性地参加诉讼,因为法官通常期待的是一个冷静流畅的庭审。

逻辑清晰是法律专业人士应当具备的基本素质。你方对于案件的主张是什么,这些主张内部之间的关系是什么,它们需要满足怎样的要件才能成立,你为此提供了哪些事实和法律的根据。这些都应该非常明朗清楚。我不知道现在律师如何训练他们的逻辑性,但我认为这应当是非常重要的一课。

言辞简洁这一点不用多说了,尽管我上面说的许多是个人观点,但我保证99%的法官对于长篇大论不感兴趣。能不能说服法官不在于把一个观点重复了多少遍,而在于你的逻辑是否自洽,依据是否有力。庭前准备的时候不妨想想你在这个案件中的核心观点是哪几个,每个尝试用两三句话表达出来。简明有力的发言是最好的。

什么决定了庭审质量?

法官:个人认为律师在庭上的表现,首先不是水平问题,而是态度问题。庭审效果如何,最终是在于庭前的准备功夫。如果律师有认真准备庭审,和敷衍了事地来,差别是看得见的。上一次对谈也说过,我遇到不止一个律师,连当庭问他的主张的法律依据具体是哪一条都答不出来,那么他在这个案件中所能发挥的作用也就可想而知了。

另外,我非常想要传达给律师的一点是,对法庭要有user friendly的意识。有的律师就忽视了这一点。比如说提交给法庭一大叠财务资料的证据,就这么丢过来,连哪一页有重点数据,哪个数据需要特别注意都没有标注出来。难道你指望法官一一核对几十页上百页的资料,替你找出来哪个数据对你有利?法庭要求提交一个关联案件的清单,交是交过来了,连各个案件的案号都没有写;列了一个金额清单,没有算总数,等着法庭帮他算;提交了许多份证据,但是份与份之间没有编码,单独的每一份也没有写页码,在庭审中各方都要埋头苦翻,你现在说的是哪一份证据?哪一页?律师要知道,你的材料越清晰、详尽、便利,越能争取法庭的注意力。如果我在全篇只用一个感叹号的话,就是这里了:请不要坐等法官替你完成你的工作甚至是律师助理的工作!

律师:你这番话又让我想起了年轻时候当庭在满桌材料中噼里啪啦翻找某张证据的难堪经历。对证据材料进行有序的梳理和排列,在证据确实很多的时候,在重要的页面标出重点,并用不同颜色的便签纸给出提醒,这样做的过程,其实就是对案件的一个细致的复查过程,对于律师的庭前准备也是非常有利的,而且给予法官和当事人的感觉非常好,让人一下子就觉得是你非常敬业、对于案情谙熟于胸,有了这样程度的准备,法官和对方律师是谁,似乎都已经不重要了。

除了庭前准备外,尤其是律师与法官对于某些问题意见不一时,如何说服法官,业务水平很重要,态度也很重要,对发言尺度的把握,还是要非常审慎的。既要提出学术上能令法官接受的观点,而如何提出这些观点,也是一门学问。

法官:法官和律师在庭前的准备,以及庭审的氛围维持,我认为这个决定了庭审的质量。

法庭的氛围是需要法官和律师作为法律共同体去一同维护的,法官需要保持中立姿态,尊重律师的权利,律师也应该对专业人士的身份有所自觉,恶语相向,冷嘲热讽,我个人觉得都有失职业风度。诉讼是对抗性的活动,但律师其实不需要攻击性太强。

上次对谈时,我说过我会作出一些有限度的当庭认定,但是如果我表露的观点对某一方不利,律师可能会有意见。我也曾经被经验丰富的审判长提醒过,作为法官在庭审中不要和律师辩论,所以我也在慢慢积累如何驾驭庭审氛围的经验。有个说法我很喜欢:不含敌意的坚决,是我个人努力的方向。我想法官的气场对于庭审还是很重要的,如果法官能够表现得冷静沉着,也会影响在场的诉讼参与人。



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